Доктрина медиации (посредничества)

Принципиальная возможность медиации основана на признании факта позитивного влияния присутствия нейтральной стороны на эффективность ведения переговоров. Медиация относится к способу альтернативного разрешения споров или ADR - Alternative Dispute Resolution и является альтернативой государственному и арбитражному (третейскому) судопроизводству.

Медиация может использоваться во внесудебном порядке - когда у спорящих сторон возникают затруднения в урегулировании спора, а обращаться в суд у них намерения нет. В досудебном порядке - на основании внесенной в договор или в иное юридическое соглашение медиативной оговорки о необходимости урегулирования разногласий путем применения медиации. В рамках судебного процесса - когда стороны имеют право на любой стадии судебного разбирательства прервать процесс и обратиться к процедуре медиации, а на суд возлагается обязанность предложить сторонам использовать процедуру медиации. Использование медиации дает сторонам конфликта реальную возможность избежать изнурительной волокиты в судах, бессмысленных потерь времени и денег, нежелательной огласки в обществе, СМИ или сети Интернет, сохранить нормальные человеческие, деловые или партнерские отношения, репутацию и уважение в своей среде.

История медиации уходит своими корнями в глубокую древность. В определенные исторические эпохи существовали разнообразные формы урегулирования конфликтов, предусматривающие целый комплекс мер и решений, способных временно, либо окончательно погасить конфликт сторон в форме, приемлемой для этого конкретно-исторического общества. Процедура медиации - примирительные методы урегулирования споров применялись со времен существования первобытного общества. Необходимостью для привлечения третьей нейтральной стороны для разрешения конфликтов являлось, прежде всего, желание выжить. Наибольшее развитие в древнем мире эта процедура получила в регионах с наиболее развитой торговлей. Историки находят корни современной медиации у Финикийской цивилизации, основой которой была морская торговля, и в Древнем Вавилоне. Широкое распространение получил институт посредничества в Китае и Японии. В этих странах и сегодня нормы морали ставят примирение сторон посредством диалога намного выше, чем решение проблемы государственным судом.

Дальнейшее развитие института посредничества происходило в Греции, где медиаторы были известны как proxenetas. В Древнем Риме, начиная с Дигестов Юстиниана, появилось законодательное закрепление положения медиаторов. В римском праве они именовались по-разному: internuncius, medium, intercessor, interpolator, conciliator, interlocutor, interpres и, наконец, mediator. В средние века на Руси с помощью посредников предпринимались попытки закончить миром княжеские междоусобицы. В этих случаях посредниками часто выступали представители духовенства. Довольно активно медиация применялась при разрешении международных споров. Называлось это по-разному: «посредничество», «ходатайство», «предложение добрых услуг». В начале XIX века в Российской империи была создана и эффективно действовала система коммерческих судов, которые в строгом процессуальном смысле таковыми не являлись. Это связано с тем, что не менее половины судей избирались из представителей купечества (не ниже 1-й или 2-й гильдии). А сам процесс в коммерческом суде проходил в форме примирительного разбирательства с применением норм обычного права. Институт медиации в современном виде возник в середине ХХ в. в США.

Медиация в глобальном изменении социальных и политических систем

Применение медиации в современном обществе во многом связана с глобализацией, способствующей ослаблению иерархий и росту взаимосвязей и взаимозависимостей в мире. Это отражается на всех уровнях общественного устройства - в быту, в сфере частных отношений, в мире экономики, в практике государственного управления. Процессы, происходящие в современном мире, требуют неординарных подходов к разрешению возникающих споров и конфликтов. Медиация из сферы международных отношений и международного права распространилась в область организационных технологий, политику, практику управления. Использование медиации в политике свидетельствует о развитии культуры разрешения конфликтов, политико-правовой культуры. Медиация как неинституциональный институт является не только порождением высокой культуры использующих ее людей, но также способом формирования культурной среды, в которой она получает наибольшее развитие.

Существование феномена медиации является реакцией на очевидный с практической точки зрения и болезненно ощутимый для властных институтов разрыв между человеческим поведением и общественными институтами. Нормы, санкции, рациональный расчет и привычки – все это оказалось основанием, не достаточным для того, чтобы обеспечить должное, с точки зрения соответствия институциональной норме, поведение человека. Культурные ценности, верования и убеждения, этнические предпочтения, групповые и индивидуальные интересы, властные притязания, идеологические ориентации являются факторами, опосредствующими действие институтов на поведение людей.

Формальные институты вводятся как установления государства или другой организации, использующей властный ресурс, соблюдение которых контролирует специальный аппарат. Неформальные же институты возникают в определенной мере спонтанно, независимо от сознательных намерений носителей власти и авторитета, и складываются эволюционным путем. Соотношение между теми и другими институтами является многомерным. Неформальные институты при одних условиях могут дополнять формальные и обеспечивать их эффективное функционирование, в других условиях – конкурировать с ними и даже – замещать, вытесняя формальные институты на периферию общественной системы. В последнем случае под влиянием неформальных институтов имеет место такого рода отклонение политических и экономических явлений от формальных институтов и законов.

Значение неформальных институтов не может быть сведено к совокупности условий, благоприятных или неблагоприятных для формальных институтов. Неформальные институты являются базовыми для общественной системы. Они образуют социокультурную почву, на которой только и возможно существование, функционирование и изменение формальных институтов, а, соответственно, и различных систем общества – экономической и политической. Неформальные институты выступают не только фундаментом институциональной структуры, определяющим ее специфику, но также определяют синергетический потенциал системы, ее способность к самоорганизации и самоуправлению, а также к спонтанному изменению.

Медиация - принцип социального и правового порядка

Медиация представляет собой не просто способ ведения переговоров, существующий в рамках действующего законодательства, а один из принципов социального порядка. Медиация - инструмент, с помощью которого организуется эффективный правопорядок. Цель медиации - не только показать сторонам социальные нормы, применимые к их отношениям, и убедить их вписать свои отношения в «структуру», установленную данными нормами. Медиатор способствует сторонам не столько в осознании необходимости следовать общим для них правилам, сколько такие правила разработать. Изменение отношения сторон к сложившейся ситуации может заключаться и в осознании невозможности дальнейшего сотрудничества, медиация может быть направлена на прекращение отношений. Ключевое свойство медиации - это ее потенциал по изменению отношения сторон друг к другу.

Медиация - один из инструментов организации эффективного правопорядка. В результате успешных медиативных процедур стороны достигают понимания общности своих интересов. Благодаря этому, им удается понять, как нормативная структура соответствует их отношениям, создать «конституцию» для своих будущих отношений или прекратить непродуктивное взаимодействие. В любом случае, медиация способствует устранению дефектов в действии права. Юридическая сила правовых норм и, соответственно, отношений, возникающих на их основе, зависит не столько от легитимности «создателя» нормы, сколько от ее содержания.

Медиация допускает, что не любая норма, в том числе и конституционного права, может быть отнесена собственно к правовой. Общедемократические принципы, способы против злоупотребления властью, принципы правления права, требования должной процедуры - основные организационные принципы общества, воплощение и применение которых является целью конституционного права. Конституционное право создает общие возможности для нормального функционирования всех остальных отраслей правя, оно определяет цели, которые могут достигаться посредством права. В тоже время в конституционном праве не всегда задаются глобальные цели всей правовой системы.

Медиация - социальный способ самоорганизации и самоуправления

Медиация как процесс социального взаимодействия отвечает формуле: конфликт - диалог - согласие. Конфликт выступает не только с негативной стороны, но и как точка роста новых отношений. Содержанием медиации является переход взаимодействия сторон из одного состояния - в другое. В процессе этого перехода взаимодействие сторон меняет не только направленность, но и характер под влиянием самих участников взаимодействия. В процессе медиативного взаимодействия его стороны самостоятельно, исходя из своих интересов, ценностных предпочтений и наличных обстоятельств, осуществляют взаимные уступки и на этой основе устанавливают границы и условия совместного существования и регулируют взаимоотношения. Медиация является процедурой и обладает свойством повторяемости, типизации.

Между медиацией и институциональной сферой не существует принципиальной границы, поскольку типизация может выступать в качестве промежуточной ступени формирования института. Медиация совместима с той или иной совокупностью институтов и находится в дополнительном соотношении с ними. Внешний, непосредственно воспринимаемый план медиации как акта социального взаимодействия и, соответственно, процедуры достижения соглашения, юридического или политического, составляет обмен, добровольно осуществляемый сторонами взаимодействия в форме взаимных уступок. Обмен как внешняя сторона медиативного взаимодействия оформляется в виде приемов, правил и технологий конструирования поля, в котором совершается это взаимодействие сторон, а также распределение позиций и ролей

Медиация регулирует конфликт интересов, не разрешимый в рамках принятых процедур и правил. Неэффективность техник официального урегулирования конфликта переводит взаимодействие сторон из публичной сферы в частную, придает этому взаимодействию неинституциональный характер. Медиация оказывается за пределами институциональных структур, находится вне поля действия не только формальных, но и неформальных институтов. Результатом медиативного взаимодействия выступает соглашение, в рамках которого находит свое разрешение исходный конфликт интересов. Стороны медиативного взаимодействия «приподнимаются» над социальной и экономической материей конфликта, выходят за рамки столкновения и противоборства частных интересов и целей, освобождаются от непосредственной зависимости от так называемой «ситуации конфликта» и вступают в переговоры (диалог) с «противником».

Медиация рассматривается в ряду неофициальных практик, обеспечивающих воспроизводство непосредственных основ гражданской жизни, ее повседневного уровня. Повседневность как исходный уровень организации гражданского общества характеризуется актуальностью, спонтанностью и существует как сетевая структура, образуемая наложением и пересечением огромной совокупности межличностных взаимодействий. Функция, которую медиация выполняет в структурах повседневной жизни гражданского общества, заключается в поддержании сочетания между институциональной сферой, с одной стороны, и миром неформальных практик, локализованных на периферии и в самой «почве» гражданского общества, с другой.

Медиация как процедура разрешения конфликтов, возникающих в сфере повседневности в ходе деятельности множества индивидов, по существу совпадающей с их жизнедеятельностью, конституирует повседневность как особого рода систему отношений, является важной составной частью механизма самоорганизации общества. Медиативное взаимодействие является способом приведения разнообразия интересов к относительному единству, способом воспроизводства, поддержания порядка на исходном, базовом уровне социальной структуры общества. Его можно рассматривать как особого рода социально-техническое устройство, обеспечивающее превращение негативной энергии, порождаемой ежечасным столкновением множества индивидов в процессе их жизнедеятельности, в позитивно направленную энергию их совместного действия.

Медиация - системообразующий фактор

Медиация образует исходную структуру, которая лежит в основе возникновения политики, состоящую из взаимодействия таких составляющих как взаимное доверие, совместное решение задач, диалог посредством переговоров, добровольное участие, самоорганизация. Медиативное взаимодействие выступает в качестве протополитики. Это понятие очерчивает область структурных и генетических предпосылок политики, составляющих основание ее существования, функционирования в рамках большого сообщества, системы общества. В области протополитики формируется потенциал политической системы общества, задаются границы возможного в политике. Для нее характерны высокая степень структурной однородности сообществ и неразвитость ролевой специализации индивидов, входящих в их состав. Эта особенность достаточно четко выражена в современном мире.

Повседневность, составляющая область протополитики, включает в себя медиацию как фактор, обеспечивающий воспроизводство отношения равенства между членами малого сообщества и формирование потенциала согласия. Медиация представляет собой не только процедуру достижения соглашения, но вместе с этим и процедуру первичного конструирования поля протополитики как пространства отношений между сторонами социального взаимодействия, образуемого многомерным пересечением позиций, ценностных установок, целей и «сил». Это первичное конструирование является не сознательной целью, а непреднамеренным следствием медиации как одной из неинституциональных практик, в ходе которых осуществляется воспроизводство социальной реальности и тех личных и групповых идентичностей, которые отвечают возможностям культуры и истории в данный период времени.

Соединяя в себе две функции – достижения согласия и первичного конструирования отношений равенства, медиация является одним из функциональных элементов политического поля. Медиация в рамках политики является технологией достижения соглашения, получающего институциональное оформление и закрепление, действенность которого гарантируется не только доброй волей и согласием участников переговоров, но и нормативными ресурсами общества и государства. Комплементарность медиации и институциональных структур в рамках политического поля имеет два следствия:

1) Значительно расширяется область применения медиативных процедур и повышается прочность достигаемых соглашений. Модифицируется система оснований в матрице медиации, которая приобретает двучастное строение. К базовым отношениям равенства добавляется дифференцированная совокупность ролей и ожиданий, структурированных с помощью правил и норм, то есть институционально. С учетом этой модификации первым актом процедуры медиации становится не просто обмен ценностями, он продолжается в виде обмена нормами. Под обменом нормами понимается способность участников переговоров к взаимным уступкам в виде тех или иных поправок к действующим правилам, к созданию новых институтов или к такому видоизменению существующих институтов, которое бы позволяло найти взаимоприемлемое решение, согласующееся с наличным институциональным порядком.

2) Медиация обретает нормативную (институциональную) составляющую и кардинально меняет свой статус - из процедуры, осуществляемой на микроуровне социальной системы, на уровне протополитики, она превращается в процедуру макроуровня, становится атрибутом политики, ее функциональным элементом. Появление в составе медиации институциональной составляющей снимает прежнее различие, резкую границу между медиацией как неинституциональной практикой и институциональными структурами. Медиация получает значение критерия, указывающего на соответствие существующих норм и правил высшим, общепризнанным ценностям. Перемещение медиации на мезоуровень меняет и роль конструирования. Если ранее она была спорадически применяемой процедурой решения межличностных конфликтов, то в настоящее медиация переходит в разряд политической технологии разрешения институциональных конфликтов. Конструирование позволяет нейтрализовать негативные аспекты восприятия конфликта его сторонами, и тем самым способствует формированию политического поля.

Медиация - фактор равенства и легитимности

Возможность возникновения конфликтов, имеющих институциональные источники, а также неспособность существующей нормативной базы обеспечить регулирование общественных отношений и динамическое развитие общества рассматриваются как явные признаки функционального несоответствия институтов. Благодаря этому институты утрачивают значение высшей силы или чего-то, находящегося в их ведении. Они рассматриваются теперь как предмет возможных изменений, поправок, вносимых не формальными представителями политического центра (правительство, парламент, партийные лидеры и т.п.), а самим гражданским обществом, его неформальными представителями и рядовыми гражданами. Если ценности и действующие институты находятся в относительном соответствии, можно говорить о легитимном характере существующей системы правления, государственной власти. С этой точки зрения, одной из функций медиации по отношению к политике является легитимация государственной власти - феномен, который образует предпосылку устойчивого функционирования политической системы и одновременно является его результатом. Условием легитимности власти становится ценностный консенсус, который обеспечивается сочетанием институциональных структур и медиативных практик.

Наличие медиации в политическом поле приводит к радикальному изменению контекста власти. В одном случае власть имеет вид могущества (власть-Power), основанного на силе и богатстве. Генеральной задачей власти-могущества является осуществление господства социального «верха» над «низом», имеющего целью поддержание порядка, основанном на доминирующей роли отношений неравенства. В другом случае власть имеет вид авторитета (власть-Authority), основанного на доверии и сотрудничестве. Генеральная задача власти-авторитета - воспроизводство ценностно-символического консенсуса на основе сочетания институциональных структур и медиативных практик в политическом поле. Базовыми для институционального порядка здесь являются отношения равенства.

Переход от власти-могущества к власти-авторитету указывает направление динамики политических систем. Эта динамика связана с ростом удельного веса и повышением роли медиации в политике. Как одна из неинституциональных практик, медиация является фактором формирования в обществе атмосферы согласия и доверия, способствует возрастанию символического капитала власти и, в конечном счете, гражданского согласия в обществе.

Медиативное взаимодействие оказывается носителем не только символического капитала - доверия, возникающего в атмосфере признанного равенства, но потенциально - и авторитета, символической власти творить реальность с помощью слов. Основание отношения равенства, позиции, занимаемые сторонами отношения, а также авторитет составляют в своей совокупности матрицу, в соответствии с которой осуществляется процедура медиации. Наличие подобной матрицы обеспечивает структурное единство тех или актов медиативного взаимодействия, каждый из которых осуществляется в специфических условиях, обладает индивидуальным содержанием и предметом.

Медиация представляет собой процедуру, в процессе которой конфликт противостоящих друг другу сторон разрешается путем опосредствования их взаимодействия, которое подчиняется формуле конфликта: «или – или». Благодаря воздействию авторитета (символической власти), персонифицированного фигурой медиатора, стороны «погружаются в основание», вводятся в рамки рефлектированного представления о равенстве сторон. Такое погружение в основание предполагает идентификацию сторон медиативного взаимодействия как сторон отношения равенства. Процедура медиации сопровождается символическим перевоплощением каждой из сторон реального, практического взаимодействия соответственно в ту или иную сторону отношения равенства. Индивид как носитель реального действия становится исполнителем социальной роли. Он подчиняет свое поведение тем ожиданиям, которые складываются в рамках представления о равенстве, присущего данному сообществу. Тем самым, ролевое поведение сторон медиативного взаимодействия является своеобразным восхождением от единичного к особенному и к всеобщему - представлению о единстве человеческой природы.

Медиация не только раскрывает механизм формирования отношений равенства между индивидами в их непосредственном сосуществовании по «горизонтали» общественной системы. В ее строении нашло свое логически выпрямленное, очищенное от случайных, эмпирических наслоений выражение историческое становление нового для предыстории типа человеческих отношений – отношений равенства. Отношения равенства являются естественными, то есть изначально присущими природе человека, и нарушаются в ходе исторического развития в условиях цивилизации. Как и отношения равенства, так и отношения неравенства неотделимы от цивилизации с такими ее атрибутами, как государственность, рыночная экономика, религия, знание, политика. И те, и другие отношения в их взаимосвязи составляют характеристику социальной организации, они представляют собой и условие цивилизации, и ее следствие в одно и то же время.