В современном изменяющемся мире проблема конструктивного разрешения конфликтов настолько актуальна; что большинство здравомыслящих людей считают успешное решение этой проблемы залогом выживания человечества в целом. Общая тенденция к профессионализации различных сфер, где имеется экспертное знание, привела к тому, что посредничество в ситуации конфликта (медиация) выделилась как новая профессиональная область.
Медиация складывалась как междисциплинарная область, получившая от других дисциплин многое из научного инструментария, теоретических установок и общенаучных подходов.
Приобретя самостоятельность и институциональное оформление, медиация по-прежнему сохраняет с этими дисциплинами методологические и теоретические связи и решает ряд общих задач. Наиболее тесные связи прослеживаются между юриспруденцией, конфликтологией, дипломатией, психологией, менеджментом, политологией и философией. При этом ряд других дисциплин с медиацией тесно соприкасаются, в том числе, в вопросах исследования применения альтернативного разрешения споров - АРС. В свою очередь медиация является объектом изучения различных научных дисциплин. В то же время каждая из наук формирует тематическую совокупность знаний о медиации.
Отраслевые юридические науки исследуют медиацию как правовой институт, существующий в рамках действующего законодательства. Абстрагируясь от конкретных процедур и принципов действия, выработанных практикой, теоретико-правовые дисциплины исследуют медиацию как один из субъективно-объективных правовых феноменов, выступающих в качестве залога действия права.
В США медиация как институт АРС является предметом философии права. Одним из первых исследователей природы медиации был Лон Лувуа Фуллер (1902-1978). Л. Фуллеру принадлежит оригинальная философско-правовая концепция «процедурного естественного права». Помимо философии права, он занимался договорным правом и изучением институтов АРС. Л. Фуллера относят к числу наиболее выдающихся мыслителей в области АРС, рассматривавшего данный феномен в более широком контексте представлений о том, как и какими средствами должна организовываться жизнь в обществе.
Ключевое понятие концепции права Л. Фуллера – «внутренняя моральность» права. Данное понятие включает такие требования как общий характер правовых норм, их ясность, непротиворечивость и т.п. При этом требования «внутренней моральности права» применяются к людям, а не к социальным феноменам. Право – это особый артефакт, который принадлежит к социальному миру. В отличие от «обычных» артефактов (таких как, пользуясь примером Л. Фуллера, парогенератор), право создается и поддерживается в ходе взаимодействия между разумными социальными агентами, наделенными свободой и ответственностью. Вступая во взаимодействие по поводу права люди должны соотносить свое поведение с поведением других и следовать определенным этическим стандартам. Право в понимании Л. Фуллера – это, прежде всего деятельность профессионалов в области социального конструирования реальности, а поскольку такая деятельность основана на взаимодействии и затрагивает ценности других людей, она неразрывно связана с моралью.
Л. Фуллер начал исследовать медиацию еще до 70-х гг. прошлого столетия. Предметом его анализа была частная медиация, в рамках которой стороны вольны в выборе нейтрального посредника и процессуальных правил, подлежащих применению Л. Фуллер начинает анализ медиации с определения ее места в системе «принципов социального порядка» (principles of social order). По мнению ученого, задача философии права - описать общие условия, при которых в обществе возможен «хороший порядок» (good order). Такой порядок выражается в согласованности действий и стабильности взаимных ожиданий. «Хороший порядок» может достигаться, если в основе социальных отношений будет лежать один из отвечающих данным целям принципов: (1) правовой обычай; (2) договор; (3) собственность; (4) официально провозглашенное право; (5) судейское усмотрение (adjudication); (б) управленческое решение; (7) голосование; (8) медиация; (9) случайное решение.
В контексте общих философско-правовых представлений ученого каждый из принципов социального порядка должен рассматриваться не в статике, а в динамике, как процесс социального взаимодействия, ведь, согласно Л. Фуллеру и право как таковое представляет собой не «проекцию власти в обществе», а целенаправленный инициативный процесс социального взаимодействия. Таким образом, медиация представляет собой не просто способ ведения переговоров, существующий в рамках действующего законодательства, а один из «принципов социального порядка». Медиация - инструмент, с помощью которого организуется эффективный правопорядок.
В статье «Медиация: формы и функции» Л. Фуллер проводит методологическое различие между категориями «структура» и «процесс». Структура — это субстанция, статика или, говоря высокопарно, Бытие. Процесс — это процедура, динамика или, на языке классической философии, Становление. В подходе американского ученого к анализу правовых вопросов цели уделяется особое значение. Часто указывается, что цель медиации — показать сторонам социальные нормы, применимые к их отношениям, и убедить их вписать свои отношения в «структуру», установленную данными нормами. Но в таком случае единственным отличием медиатора от судьи будет то, что судья повелевает, а медиатор — убеждает. В действительности, нередки случаи, когда медиатор должен способствовать сторонам не столько в осознании необходимости следовать общим для них правилам, сколько такие правила разработать (например, при согласовании условий договора). В подобных ситуациях какая-либо структура, которая могла бы задавать границы процессу медиации, отсутствует, а задача медиации как раз и заключается в том, чтобы подобную структуру создать.
Есть соблазн заключить, что медиация, как принцип социального порядка, направлена на установление более гармоничных отношений между сторонами, однако это далеко не всегда так. Изменение отношения сторон к сложившейся ситуации может заключаться и в осознании, скажем, невозможности дальнейшего сотрудничества. Медиация, таким образом, может быть направлена и на прекращение отношений, что отличает ее от примирительных процедур (conciliation), которые представляют собой отдельный институт. Так или иначе, ключевое свойство медиации — это ее потенциал по изменению отношения сторон друг к другу.
Принципы социального порядка должны применяться «к месту и ко времени». Не для всех ситуаций допустимо общенормативное регулирование. Аналогично, не все юридические конфликты можно эффективно разрешить в суде. Свои ограничения есть и у медиации. Медиация естественным образом подходит для разрешения юридического конфликта, возникающего в социальной группе, состоящей из двух субъектов. Л. Фуллер опирается на суждение социолога Г. Зиммеля, согласно которому диада сталкивается с существенными трудностями при попытке разрешить проблемы внутреннего порядка — в отличие от той же триады, ей недоступно урегулирование конфликта даже путем голосования. В такой ситуации требуется нейтральный посредник.
При этом стороны должны находиться в состоянии существенной взаимозависимости. Они должны быть заинтересованы в отношениях между собой, несмотря на наличие юридического конфликта. Действительно, если конфликтующие стороны, например, действуют на основании принципа, который в целом допустимо охарактеризовать как «рыночный», им может потребоваться консультант, но вряд ли — независимый посредник.
Медиация отличается потенциалом по переориентированию сторон по отношению друг к другу. Причем это осуществляется не путем установления для них каких-либо правил поведения, а путем способствования им в обретении нового и общего восприятия их отношений, которое изменит их позиции и степень расположенности.
Чем отличается медиация от «стандартных» правовых процессов, таких, как официально провозглашенное право (законодательство), договоры, судейское усмотрение, даже правовой обычай? И законы, и договоры нацелены на поведение субъектов, в то время как предметом медиации являются сами субъекты. В деятельности, которую мы называем правом (Л. Фуллер был сторонником интеракционистского подхода к пониманию права), субъект — один из ключевых элементов функционирования и развития правовой системы. Изменив правовое видение субъектов, обратившись к их ответственности, можно способствовать изменению правовой системы без непосредственного воздействия на нормативный аспект.
Л. Фуллер полагал, что различение права и «неправа» не только невозможно но и нежелательно. По мнению Л. Фуллера, теоретики права и иные люди, на которых ложится ответственность за здоровье правовой системы, не должны постоянно заботиться о том, чтобы разграничить право и «неправо». Так, судьи в системе общего права имеют массу возможностей улучшить существующее право и устранить пробелы в нем, поэтому их творческий потенциал не должен ограничиваться. По мнению Л. Фуллера, «ценностная открытость» системы позволит «влиться» в право скорее «хорошему «не праву», чем «плохому». В открытой системе потребуется публичное обоснование деятельности «официальных» лиц. Кроме того, если в открытой системе мы всегда сможем обратиться к моральности против аморальности, то в закрытой системе формализм и механистичность, препятствуя «внешнему вливанию» аморальности сами могут стать порочными из-за той же формулы «закон есть закон», которая будет прикрывать использование юридического формализма в качестве средства для достижения аморальных целей.
По мнению ученого, наиболее фундаментальной характеристикой естественно-правовых учений было признание роли разума в праве. Не будет преувеличением утверждение о том, что одним из лейтмотивов работ американского ученого была роль разума и вера в разумное изменение правовой реальности. Однако разум в человеческих отношениях он противопоставлял не инстинктам, а волевому усмотрению «официальных» лиц. При этом Л. Фуллер был убежден в объективности разума. Американский ученый полагал, что в определенных жизненных ситуациях несколько здравомыслящих (sane) людей с необходимостью придут к одним и тем же выводам относительно должного (в том числе и в социальном смысле), исходя их одних и тех же фактов (т.е. сущего), которые будут давать своеобразные подсказки разуму о том, что следует делать.
Медиация - один из инструментов организации эффективного правопорядка. В результате успешных медиационных процедур стороны (субъекты) достигают понимания общности своих интересов. Благодаря этому, им удается понять, как нормативная структура соответствует их отношениям, создать «конституцию» для своих будущих отношений или прекратить непродуктивное взаимодействие. В любом случае, медиация способствует устранению дефектов в действии права.
Приобретя самостоятельность и институциональное оформление, медиация по-прежнему сохраняет с этими дисциплинами методологические и теоретические связи и решает ряд общих задач. Наиболее тесные связи прослеживаются между юриспруденцией, конфликтологией, дипломатией, психологией, менеджментом, политологией и философией. При этом ряд других дисциплин с медиацией тесно соприкасаются, в том числе, в вопросах исследования применения альтернативного разрешения споров - АРС. В свою очередь медиация является объектом изучения различных научных дисциплин. В то же время каждая из наук формирует тематическую совокупность знаний о медиации.
Отраслевые юридические науки исследуют медиацию как правовой институт, существующий в рамках действующего законодательства. Абстрагируясь от конкретных процедур и принципов действия, выработанных практикой, теоретико-правовые дисциплины исследуют медиацию как один из субъективно-объективных правовых феноменов, выступающих в качестве залога действия права.
В США медиация как институт АРС является предметом философии права. Одним из первых исследователей природы медиации был Лон Лувуа Фуллер (1902-1978). Л. Фуллеру принадлежит оригинальная философско-правовая концепция «процедурного естественного права». Помимо философии права, он занимался договорным правом и изучением институтов АРС. Л. Фуллера относят к числу наиболее выдающихся мыслителей в области АРС, рассматривавшего данный феномен в более широком контексте представлений о том, как и какими средствами должна организовываться жизнь в обществе.
Ключевое понятие концепции права Л. Фуллера – «внутренняя моральность» права. Данное понятие включает такие требования как общий характер правовых норм, их ясность, непротиворечивость и т.п. При этом требования «внутренней моральности права» применяются к людям, а не к социальным феноменам. Право – это особый артефакт, который принадлежит к социальному миру. В отличие от «обычных» артефактов (таких как, пользуясь примером Л. Фуллера, парогенератор), право создается и поддерживается в ходе взаимодействия между разумными социальными агентами, наделенными свободой и ответственностью. Вступая во взаимодействие по поводу права люди должны соотносить свое поведение с поведением других и следовать определенным этическим стандартам. Право в понимании Л. Фуллера – это, прежде всего деятельность профессионалов в области социального конструирования реальности, а поскольку такая деятельность основана на взаимодействии и затрагивает ценности других людей, она неразрывно связана с моралью.
Л. Фуллер начал исследовать медиацию еще до 70-х гг. прошлого столетия. Предметом его анализа была частная медиация, в рамках которой стороны вольны в выборе нейтрального посредника и процессуальных правил, подлежащих применению Л. Фуллер начинает анализ медиации с определения ее места в системе «принципов социального порядка» (principles of social order). По мнению ученого, задача философии права - описать общие условия, при которых в обществе возможен «хороший порядок» (good order). Такой порядок выражается в согласованности действий и стабильности взаимных ожиданий. «Хороший порядок» может достигаться, если в основе социальных отношений будет лежать один из отвечающих данным целям принципов: (1) правовой обычай; (2) договор; (3) собственность; (4) официально провозглашенное право; (5) судейское усмотрение (adjudication); (б) управленческое решение; (7) голосование; (8) медиация; (9) случайное решение.
В контексте общих философско-правовых представлений ученого каждый из принципов социального порядка должен рассматриваться не в статике, а в динамике, как процесс социального взаимодействия, ведь, согласно Л. Фуллеру и право как таковое представляет собой не «проекцию власти в обществе», а целенаправленный инициативный процесс социального взаимодействия. Таким образом, медиация представляет собой не просто способ ведения переговоров, существующий в рамках действующего законодательства, а один из «принципов социального порядка». Медиация - инструмент, с помощью которого организуется эффективный правопорядок.
В статье «Медиация: формы и функции» Л. Фуллер проводит методологическое различие между категориями «структура» и «процесс». Структура — это субстанция, статика или, говоря высокопарно, Бытие. Процесс — это процедура, динамика или, на языке классической философии, Становление. В подходе американского ученого к анализу правовых вопросов цели уделяется особое значение. Часто указывается, что цель медиации — показать сторонам социальные нормы, применимые к их отношениям, и убедить их вписать свои отношения в «структуру», установленную данными нормами. Но в таком случае единственным отличием медиатора от судьи будет то, что судья повелевает, а медиатор — убеждает. В действительности, нередки случаи, когда медиатор должен способствовать сторонам не столько в осознании необходимости следовать общим для них правилам, сколько такие правила разработать (например, при согласовании условий договора). В подобных ситуациях какая-либо структура, которая могла бы задавать границы процессу медиации, отсутствует, а задача медиации как раз и заключается в том, чтобы подобную структуру создать.
Есть соблазн заключить, что медиация, как принцип социального порядка, направлена на установление более гармоничных отношений между сторонами, однако это далеко не всегда так. Изменение отношения сторон к сложившейся ситуации может заключаться и в осознании, скажем, невозможности дальнейшего сотрудничества. Медиация, таким образом, может быть направлена и на прекращение отношений, что отличает ее от примирительных процедур (conciliation), которые представляют собой отдельный институт. Так или иначе, ключевое свойство медиации — это ее потенциал по изменению отношения сторон друг к другу.
Принципы социального порядка должны применяться «к месту и ко времени». Не для всех ситуаций допустимо общенормативное регулирование. Аналогично, не все юридические конфликты можно эффективно разрешить в суде. Свои ограничения есть и у медиации. Медиация естественным образом подходит для разрешения юридического конфликта, возникающего в социальной группе, состоящей из двух субъектов. Л. Фуллер опирается на суждение социолога Г. Зиммеля, согласно которому диада сталкивается с существенными трудностями при попытке разрешить проблемы внутреннего порядка — в отличие от той же триады, ей недоступно урегулирование конфликта даже путем голосования. В такой ситуации требуется нейтральный посредник.
При этом стороны должны находиться в состоянии существенной взаимозависимости. Они должны быть заинтересованы в отношениях между собой, несмотря на наличие юридического конфликта. Действительно, если конфликтующие стороны, например, действуют на основании принципа, который в целом допустимо охарактеризовать как «рыночный», им может потребоваться консультант, но вряд ли — независимый посредник.
Медиация отличается потенциалом по переориентированию сторон по отношению друг к другу. Причем это осуществляется не путем установления для них каких-либо правил поведения, а путем способствования им в обретении нового и общего восприятия их отношений, которое изменит их позиции и степень расположенности.
Чем отличается медиация от «стандартных» правовых процессов, таких, как официально провозглашенное право (законодательство), договоры, судейское усмотрение, даже правовой обычай? И законы, и договоры нацелены на поведение субъектов, в то время как предметом медиации являются сами субъекты. В деятельности, которую мы называем правом (Л. Фуллер был сторонником интеракционистского подхода к пониманию права), субъект — один из ключевых элементов функционирования и развития правовой системы. Изменив правовое видение субъектов, обратившись к их ответственности, можно способствовать изменению правовой системы без непосредственного воздействия на нормативный аспект.
Л. Фуллер полагал, что различение права и «неправа» не только невозможно но и нежелательно. По мнению Л. Фуллера, теоретики права и иные люди, на которых ложится ответственность за здоровье правовой системы, не должны постоянно заботиться о том, чтобы разграничить право и «неправо». Так, судьи в системе общего права имеют массу возможностей улучшить существующее право и устранить пробелы в нем, поэтому их творческий потенциал не должен ограничиваться. По мнению Л. Фуллера, «ценностная открытость» системы позволит «влиться» в право скорее «хорошему «не праву», чем «плохому». В открытой системе потребуется публичное обоснование деятельности «официальных» лиц. Кроме того, если в открытой системе мы всегда сможем обратиться к моральности против аморальности, то в закрытой системе формализм и механистичность, препятствуя «внешнему вливанию» аморальности сами могут стать порочными из-за той же формулы «закон есть закон», которая будет прикрывать использование юридического формализма в качестве средства для достижения аморальных целей.
По мнению ученого, наиболее фундаментальной характеристикой естественно-правовых учений было признание роли разума в праве. Не будет преувеличением утверждение о том, что одним из лейтмотивов работ американского ученого была роль разума и вера в разумное изменение правовой реальности. Однако разум в человеческих отношениях он противопоставлял не инстинктам, а волевому усмотрению «официальных» лиц. При этом Л. Фуллер был убежден в объективности разума. Американский ученый полагал, что в определенных жизненных ситуациях несколько здравомыслящих (sane) людей с необходимостью придут к одним и тем же выводам относительно должного (в том числе и в социальном смысле), исходя их одних и тех же фактов (т.е. сущего), которые будут давать своеобразные подсказки разуму о том, что следует делать.
Медиация - один из инструментов организации эффективного правопорядка. В результате успешных медиационных процедур стороны (субъекты) достигают понимания общности своих интересов. Благодаря этому, им удается понять, как нормативная структура соответствует их отношениям, создать «конституцию» для своих будущих отношений или прекратить непродуктивное взаимодействие. В любом случае, медиация способствует устранению дефектов в действии права.
Обсуждения Медиация и право
Интересно было бы познакомиться с формальным описанием самих медиационных процедур, если таковое уже есть в юридической (правовой) практике.